CONSENTIMIENTO INFORMADO

REFLEXIONES: (I) ELEMENTO TEMPORAL

Momento en que ha de prestarse el consentimiento…

Basta una aproximación a la combinación de la expresión “consentimiento informado” (CI) y “medicina” en, por ejemplo, el buscador universal de Google para obtener, aproximadamente, 386.000 € resultados para páginas web. El tema del CI podría, pues, por sí sólo, de forma única y exclusiva, ser objeto de un congreso de varios días de duración.

Desde que en el año 1.957 la jurisprudencia norteamericana utilizara, de forma expresa, la locución “consentimiento informado”, en el denominado pleito de “Martín Salgo”, que consagró uno de los requisitos de la teoría clásica del consentimiento, a saber, la información, atribuyéndose a los “galenos” la obligación de proporcionársela a sus pacientes, mucho se ha escrito sobre qué debe entenderse por consentimiento informado, quien debe informar, a quién hay que informar, de qué hay que informar, supuestos excluidos de la obligación de informar, forma en que debe prestarse el consentimiento, consecuencias del otorgamiento del mismo,… A pesar de ello, parece que, hoy día, todavía, resulta ser un “gran desconocido”. Veamos un simple ejemplo.

En octubre de 2011 se publicó, en el número 18 de la Revista de la Escuela de Medicina Legal, un artículo titulado “EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN FISIOTERAPIA. ESTADO ACTUAL Y OPINIÓN DE LOS PROFESIONALES”, firmado por Martínez León y otros. Dicho artículo recoge el resultado de un estudio realizado, entre mayo y junio de 2011, a los fisioterapeutas responsables de 11 centros de Atención Primaria de la Comunidad de Castilla y León. El 27’3% manifestó no tener conocimiento alguno del CI en materia de fisioterapia. El 72’7% manifestó sí conocer lo que era CI, pero tan sólo el 18’2% de ese porcentaje anterior manifestó que llegaba a cumplimentar documento o formulario al respecto con sus pacientes, reconociendo que, en todo caso, lo hacían como herramienta de protección ante posibles demandas. El estudio concluía que la utilización del documento de CI en Fisioterapia era una práctica muy poco extendida. Y ello, a pesar de que la Ley 41/2002, ya llevaba en vigor más de 8 años a la fecha en que se procedió a realizar dicho estudio.

El objeto del presente artículo se centra en comentar o reflexionar sobre uno de los aspectos que, al menos, a juicio de quién suscribe, resulta de vital importancia y del que menos se ha ocupado no sólo nuestro legislador, sino doctrina y jurisprudencia, a saber, el elemento temporal o momento en que haya de prestarse la información y recabarse dicho consentimiento. Pues bien, nada indica, al respecto, la Ley 41/2002, deduciéndose, de lo dispuesto en sus artículos 2.2, 8.1, y 10.1 que la información se prestará con carácter previo a que el paciente otorgue su consentimiento. El legislador español, por tanto, no ha establecido un determinado período de tiempo para permitir al paciente, cuando el tratamiento lo permita y no existan razones de urgencia, reflexionar antes de consentir o no, una vez que se le ha prestado la información. Si nos preguntamos qué ocurre a nivel autonómico, el panorama resulta, igualmente, desalentador. La mayoría de normas autonómicas al respecto (se han consultado 13) se limitan a hablar de suministro de información previa y, como mucho, de que la misma ha de proporcionarse con antelación suficiente a la obtención del consentimiento.

Ahora bien, qué deba entenderse por antelación suficiente es algo que, tampoco, ha sido regulado. Tan sólo 3 de dichas normas autonómicas establecen un plazo mínimo concreto, en los 3 casos de 24 horas, para que el paciente pueda “madurar” la información médica que se le haya suministrado, a saber: Ley 1/2003, de 28 de enero, de la Generalitat, de derechos e información al paciente de la Comunidad Valenciana (artículo 11.2); Ley 3/2005, de 8 de julio, de información sanitaria y autonomía del paciente de la Comunidad Autónoma de Extremadura (artículo 28.3); y Decreto 38/2012, de 13 de marzo, de la Comunidad Autónoma del País Vasco, sobre Historia Clínica y Derechos y Obligaciones de Pacientes y Profesionales de la Salud en materia de Documentación Clínica (artículo 25.3).

A nivel jurisprudencial pocos pronunciamientos existen al respecto de dicho elemento temporal. Veamos 3 ejemplos:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete nº 10/2010, de 8 de enero, Sección 2ª de lo Civil, que entendió incumplida la normativa relativa al CI., y por tanto que el paciente no había prestado un consentimiento válido y eficaz. Se trataba de una paciente que viajó de Albacete a Valencia para recibir un tratamiento de láser con el fin de reducir las arrugas que presentaba alrededor de su boca. El documento de CI. se le presentó recién llegada, del referido desplazamiento, a la clínica, minutos antes de entrar a quirófano. No pudo acreditarse que en la sucursal de la clínica en Albacete hubiera recibido la suficiente y previa información.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada nº 55/2011, de 11 de febrero, Sección 4ª de lo Civil, en la que el CI fue recabado de la paciente (que se iba a someter a una operación para corregir su tabique nasal desviado) cuando aquélla se encontraba en la misma mesa de operaciones.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nº 319/2012, de 18 de junio, Sección 8ª de lo Civil, en la que, pese a haberse recabado el correspondiente documento de CI, se entendió vulnerada la normativa porque el cirujano conoció a la paciente el mismo día de la intervención y se entendió que no podía haber suministrado información previa y suficiente.

En los supuestos de hecho de estos 3 ejemplos sí se había recabado consentimiento de los pacientes y, además, como la normativa exigía, por escrito, pero no pudo acreditarse que los pacientes hubieran recibido, con antelación suficiente, la pertinente información. La postura dominante en nuestra Jurisprudencia parece ser la de exigir que la información se suministre al paciente con la antelación necesaria como para que aquél pueda ejercer, con plenitud, su Derecho de Autodeterminación, con independencia del momento temporal concreto en que el consentimiento del paciente haya sido recabado.

Esto es lo que nos dice, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra nº 103/2008, de 30 de mayo, Sección 1ª de lo Civil, cuando afirma que carece de relevancia el hecho de que el CI se firmase la víspera de la intervención, pues ello no significa que no se hubiera obtenido el fin pretendido con la existencia del mismo y que el paciente no tuviera conocimiento del alcance de su enfermedad, diagnóstico, riego de la intervención, y entre ellos del posible fallo cardíaco finalmente acaecido.

De hecho, esto es así, incluso en aquéllos supuestos en los que el CI se ha prestado de forma oral, prescindiéndose de la forma escrita en aquéllos supuestos que la Ley contempla (apartado 2 del artículo 8 de la Ley 41/2002: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, de aquéllos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente).

En este sentido, por ejemplo, las Sentencias dictada por la Sección 4ª, Sala de lo Contencioso – Administrativo, del Tribunal Supremo, de fechas 18 de junio y 9 de octubre de 2012, o la Sentencia nº 743/2008, de fecha 29 de julio, dictada por la Sección 1ª, Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Eso sí, en palabras de la recientísima Sentencia nº 94/2014, de 25 de septiembre, de la Sección 1ª de lo Civil, de la Audiencia Provincial de Ávila, “… la carencia de formalización documental del CI no anula su validez, pero sin duda comporta una mema probatoria para quien tiene la obligación de acreditar la información proporcionada…”

Entendiendo que cada paciente es un “mundo”, y que estamos hablando de un proceso de comunicación continuado (“tracto sucesivo”) entre médico y paciente, para evitar diferentes interpretaciones acerca de lo que deba entenderse por antelación suficiente con que ha de suministrarse la información, entiendo que nuestro legislador tendría que fijar, a nivel territorial estatal, el plazo mínimo que debería existir entre el momento en que se suministra dicha información y se recaba del paciente su CI. (ya sea oralmente o por escrito) y el de la operación o intervención a que haya de someterse. Podría, por ejemplo, utilizarse el de 3 días que impone el artículo 14 b) de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, para la interrupción de éste tras haberse recibido la pertinente información.

No olvidemos que el CI. es un presupuesto de la “lex artis”. La falta de información por sí misma constituye una infracción de dicha “lex artis”, configurándose, como indica el Tribunal Supremo, como un daño moral autónomo susceptible de indemnización por sí solo. En tal sentido por ejemplo se pronunció, recientemente, la Sección 4ª de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de junio de 2013, o la de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sentencia nº 755/2014, de 26 de septiembre.

Paso a comentarles, ahora, para finalizar, una reciente Sentencia, novedosa en cuanto a la resolución del pleito entablado. Se trata de la Sentencia nº 334/2013, de 17 de diciembre, dictada por la Sección 1ª de lo Civil, de la Audiencia Provincial de Ciudad Real. Y digo novedosa porque, ahora que está tan de moda el asunto de las nulidades de contratos de permuta financiera o “Swaps”, o el de las nulidades de las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamos hipotecarios, la Sentencia que les indico también habla de nulidad, aunque no, como algunos pueden haber pensado, de nulidad del CI.

En el caso enjuiciado, la actora se había sometido a una mamoplastia de aumento sin que el resultado fuese el esperado en base a la publicidad emitida por la clínica. Por la clínica demandada se presentó a efectos de defensa documento de CI firmado por la reclamante. Ahora bien, dicho documento carecía de fecha, motivo éste que según la Sala no acreditaba el momento en que había firmado el mismo y, por tanto, no quedaba acreditado que se hubiera informado a la paciente con antelación suficiente a la intervención, por lo que dicho CI no es que fuera inválido, es que se consideró inexistente. En base a lo anterior, la Audiencia Provincial concluyó que la falta de consentimiento derivaba en la propia nulidad del contrato suscrito entre la actora y la clínica de estética, y por tanto procedía la devolución a la actora de las cantidades satisfechas a la clínica demandada, sin que pudiera alegarse que la operación de mamas efectivamente se practicó, puesto que al no haberse acreditado que la paciente asumió los riesgos, y entre ellos el de que el resultado no fuese el esperado, existió una nulidad de contrato y la paciente no tenía porqué asumir la paciente los gastos de la intervención de mamoplastia.

Precedentes de la meritada Sentencia de Ciudad Real parecen ser las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid y Alicante, números 23/2007 de 19 de enero y 326/2012 de 12 de septiembre, que, respectivamente, resolvieron supuestos de demandas de responsabilidad por la no obtención de los resultados ofertados y esperados, en el primer caso relativa a la contratación de micro trasplantes capilares (para reparar los daños que ya presentaba el paciente respecto de otro trasplante anterior) y en el segundo a la de prótesis odontológicas y colación de implantes. Estas Sentencias calificaron los contratos suscritos por los actores con los demandados como de Arrendamientos de Obra del artículo 1.544 del Código Civil y la obligación de los facultativos como de “cuasi resultados”, constataron la existencia de CI poco claros y no suficientemente explícitos sobre los fines perseguidos, así como daños o perjuicios estéticos no queridos ni esperados por aquéllos, y, con fundamentación, entre otros, en lo dispuesto en el artículo 1.091 del Código Civil (“Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”) condenaron a los demandados a la devolución de los importes satisfechos por los actores por las meritadas contrataciones.

Pues bien, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real que les comentaba, aunque no lo explicita en su texto, parece que fundamenta su resolución, no ya en la normativa y jurisprudencia relativa al CI derivada de lo dispuesto en la Ley 41/2002, sino, sencillamente, en lo dispuesto en el artículo 1.261 del Código Civil, a saber: que no hay contrato si, entre otras cosas, no existe consentimiento de los contratantes.

Me pregunto si lo que la Audiencia Provincial de Ciudad Real, con esta Sentencia, nos está diciendo es que, respecto de una reclamación por insatisfacción en el resultado en base a una falta de información y consentimiento que se plantee en el ámbito de la denominada Medicina Electiva –Voluntaria o Satisfactiva, en la que el afectado no es un paciente que acuda al médico para restablecer su salud o conseguir la mejoría de su enfermedad, sino un cliente que contrata un servicio o una obra, la normativa y jurisprudencia aplicable (para resolver el supuesto) no sería la propia de la Medicina Curativa – Necesaria o Asistencial, entre la que se encontraría la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente, sino la normativa (y jurisprudencia derivada de ella) relativa al consentimiento como elemento esencial del contrato y, por tanto, a la Nulidad y Anulabilidad Contractual recogida en el Código Civil por falta o vicio del consentimiento.

Téngase en cuenta que los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 41/2002, referidos al CI., a los Límites del CI y Consentimiento por Representación, y a las Condiciones de la Información y Consentimiento por Escrito, hablan, única y exclusivamente, de pacientes, no de usuarios. Y que, en su artículo 3 define al PACIENTE como la persona “… que requiere asistencia sanitaria y está sometida a cuidados profesionales para el mantenimiento o recuperación de su salud”. Nada más, muchas gracias por su atención y espero no haberles defraudado en demasía.

José Luis Juliá Illescas (Abogado)

(Alberto Masiá – Abogados)